février 28, 2021

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Consentement marketing pour chaque canal de communication

Il y a deux ans, lorsque le RGPD est entré en vigueur, tout le monde se plaignait du flot de consentements. Cela pourrait bientôt empirer. Tout au long d’une phrase de la justification de la dernière version du projet de nouvelle loi sur les communications électroniques (PKE). Le gouvernement termine déjà son travail. La semaine dernière, sa dernière version du 15 février a été envoyée à la commission des affaires européennes. Il doit être adopté prochainement par le gouvernement. Et les avocats conviennent que l’une des dispositions sera un énorme problème.

La disposition a été interprétée dans la justification

Comme nous l’avons écrit dans Praw.pl, conformément à l’art proposé. 393 PKE, comme auparavant, il sera interdit d’envoyer des informations commerciales, y compris du marketing direct, sans le consentement de l’abonné ou de l’utilisateur final, même s’il s’agit de notre sous-traitant. Et bien que la recette ne la suive pas directement la justification précise que le consentement au marketing doit être exprimé pour chaque canal de communication. –– Cela ne découle pas de la disposition de la loi, mais comme une telle interprétation a été indiquée dans la justification par le législateur, il sera difficile de prouver au tribunal que la bonne est différente – souligne Bartosz Pilc, avocat au CORE Law Grzybowski & Pilc. – Il serait extrêmement difficile de faire appel de la décision infligeant une sanction pour marketing sans obtenir un consentement séparé pour chaque canal de communication, bien que cette obligation ne découle en aucune manière de la disposition – ajoute-t-il.

Witold Chomiczewski, avocat, associé du cabinet d’avocats Lubasz i Wspólnicy ajoute que la sentence de la justification non seulement ne résulte pas de la disposition, mais présente également une seule des interprétations possibles des dispositions, et à son avis ce n’est pas dominant. – C’est pourquoi il est difficile de le trouver exact. Certes, une interprétation visant à diviser les canaux en fonction de leur degré d’atteinte à la vie privée est apparue, et a gagné de plus en plus de partisans. Cette approche a consisté à formuler un consentement séparant les messages texte (e-mail, sms, mms, messagerie instantanée) et la communication vocale. Cependant, l’interprétation proposée dans la justification va plus loin, et ni le projet ni la justification ne spécifient ce que signifie chaque canal de communication – dit l’avocat Chomiczewski. Et on ne sait pas s’il s’agit d’appels vocaux, sms ou e-mail? La messagerie instantanée, telle que WhatsApp ou Messenger, est-elle considérée comme un canal distinct? Dans la justification, nous lisons que le marketing peut prendre diverses formes, notamment: e-mails, appels téléphoniques aux utilisateurs finaux, messages SMS ou MMS, ainsi que toutes autres formes de communication. Il se peut donc que pour chacune de ces formes, le législateur attend un consentement séparé. Cependant, ce n’est pas le seul problème des entrepreneurs.

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Les anciens consentements peuvent finir à la poubelle

Selon l’art. 91 de la loi introduisant le PKE les consentements existants restent valables si leur manière «originale» de les exprimer répond aux exigences de la nouvelle réglementation. Actuellement, l’entrepreneur obtient un consentement pour un contact marketing aux coordonnées fournies (c’est-à-dire à la fois par téléphone et par e-mail). C’est ce que conseillait le ministère de la Numérisation en 2018 dans le «Guide du secteur Fintech», qui expliquait les enjeux du RGPD. MC y a écrit qu’il n’y a pas d’obstacles juridiques à un seul consentement pour couvrir l’objectif du marketing direct à l’aide de communications électroniques, qui comprendrait les appels téléphoniques et l’envoi d’informations écrites sous forme de courrier électronique. – Une solution possible est que dans le consentement énumère clairement les différents canaux de communication, mais il n’y a qu’un seul consentement – explique M. Pilc.

Parfois, comme le souligne Witold Chomiczewski, deux canaux sont distingués: la voix (téléphone) et le texte (courrier, SMS, Messenger). Cependant, une telle action n’est pas la même que celle suggérée dans la justification. – Il comporte un risque élevé de cela la plupart des consentements précédents “ne survivront pas” – admet l’avocat Chomiczewski. En conséquence, après l’entrée en vigueur du nouveau PKE, qui doit avoir lieu six mois après sa publication dans le Journal of Laws, les entrepreneurs devront obtenir de nouvelles approbations. S’ils ne les obtiennent pas, ils ne pourront pas mener d’activités marketing à l’aide des données clients et devraient les supprimer de leurs bases de données.

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UKE viole le principe de confiance dans l’état de droit

Paweł Litwiński, avocat chez Barta Litwiński, ne doute pas que il y a un problème et il faut le regarder dans deux plans. – D’une part, nous avons une tendance constante à un contrôle croissant de notre sphère de confidentialité. Il y a déjà 20 ans, l’inspecteur général pour la protection des données personnelles exigeait des consentements séparés pour son propre marketing et celui de tiers, maintenant, par exemple, l’autorité de contrôle britannique ou française exige le consentement pour des types spécifiques de cookies. Cette tendance est également visible en Pologne, mais plutôt en termes de consentement à la communication avec le client. De plus en plus souvent, ils sont créés en relation avec des canaux de communication spécifiques – séparément pour le courrier électronique, les SMS, le téléphone, etc., mais la réglementation ne l’exige pas et plutôt, nous parlons de l’impact du principe de transparence du RGPD et de la tendance générale – explique l’avocat Litwiński. D’autre part, le consentement est une déclaration de volonté, comprise telle qu’elle était comprise au moment de la soumission. – Donc, si, par exemple, il y a 4 ans, le consentement à recevoir des informations commerciales était compris comme incluant les SMS, les e-mails et la messagerie instantanée, alors il devrait également continuer à être compris comme tel. Une exception à cette règle a été introduite par le RGPD, qui a déterminé que les consentements accordés avant son application restent valables s’ils sont conformes au RGPD. C’est juste que le RGPD a donné 2 ans pour s’adapter et a donné le choix entre six autres motifs de traitement, tandis que le projet n’introduit pas explicitement l’obligation de collecter les permis pour la chaîne, il faut six mois, pas deux ans pour les collecter et surtout, il n’y a pas d’autre option que le consentement. À mon avis, nous sommes dangereusement proches de violer le principe de confiance dans l’État, car des bases construites depuis des années finiraient à la poubelle – souligne l’avocat Litwiński.

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Un problème sérieux pour des milliers d’entreprises, mais aussi pour leurs clients

– La proposition du gouvernement est extrêmement hostile à l’ensemble de l’entreprise, en particulier au milieu de la période pandémique, lorsque nous nous concentrons tous sur le contact à distance – dit Magdalena Brzeska, présidente de l’Association polonaise du marketing SMB. À son avis, les changements proposés auront des effets négatifs de grande portée non seulement pour le secteur du marketing et du commerce électronique, mais généralement pour l’ensemble de l’entreprise. – Pour de nombreux entrepreneurs, c’est actuellement le seul moyen d’établir et de maintenir efficacement des relations avec les clients. Le processus éventuel d’obtention de nouveaux consentements sera également fastidieux, irritant et peu clair pour les consommateurs eux-mêmes – les juges.

Les entreprises, ne voulant pas risquer de sanctions, nous donneront à nouveau des consentements pour mener des activités de marketing. Cependant, le Président Brzeska souligne que ce changement s’écarte des recommandations précédentes et n’a jamais été communiqué au cours de nombreux mois de consultations. Par conséquent, il espère que ce bogue sera corrigé. Comment? – Nous croyons cela l’amendement nécessaire devrait consister à rétablir la cohérence avec les recommandations gouvernementales de 2018. La justification du projet devrait donc indiquer que le consentement ne doit pas être recueilli pour chaque canal de communication marketing – dit le président de Brzeska. Si cela ne se produit pas, la Pologne se révélera une fois de plus plus stricte que l’UE.

M. Litwiński souligne que le projet en question restera dans l’histoire des approbations dans environ 3 ans, car une nouvelle réglementation ePrivacy beaucoup plus libérale sera introduite. – Il ne nécessite pas toujours un consentement pour le contact marketing, ni un consentement séparé pour le canal. Alors, va-t-il s’avérer que les bases finiront à la poubelle seulement pour qu’il se trouve bientôt que la loi n’est plus en vigueur? – demande rhétoriquement l’avocat Litwiński.